Was Neues für Unternehmen, in denen es einen Betriebsrat gibt:

Die Bundesregierung hat das

 Betriebsrätemodernisierungsgesetz 

auf den Weg gebracht. Es soll die Gründung von Betriebsräten erleichtern und die Mitbestimmungsrechte bestehender Betriebsräte erweitern. Die Mitbestimmung bei mobiler Arbeit wird neu geregelt. Hier ein Überblick über die Regelungen, die zum Sommer 2021 in Kraft treten sollen.

Hier die wichtigsten Informationen dazu:
 

Betriebsratswahl 

1. Erweiterung des vereinfachten Wahlverfahrens (§ 14a BetrVG) 

Das Betriebsrätemodernisierungsgesetz soll Betriebsratsgründungen erleichtern: Das vereinfachte Wahlverfahren wird in Betrieben bis zu 100 Beschäftigten obligatorisch (früher nur bis 50 Beschäftigte). Es zeichnet sich durch formelle Vereinfachungen des Wahlverfahrens und kürzere Fristen aus. In Betrieben ab 101 bis 200 Beschäftigte können Wahlvorstand und Arbeitgeber das vereinfachte Wahlverfahren vereinbaren – als Alternative zum normalen Wahlverfahren. 

2. Stützunterschriften (Nr. 14 Abs. 4 BetrVG) 

Stützunterschriften für Wahlvorschläge verfolgen das Ziel, nicht ernst gemeinte Wahlvorschläge zu verhindern. Um für kleine Betriebe die Formalitäten des Wahlverfahrens zu vereinfachen, legt das Betriebsrätemodernisierungsgesetz fest: 

  • Bis 20 Beschäftigte sind Stützunterschriften nicht mehr notwendig.
  • In Betrieben mit mehr als 20 und bis zu 100 Wahlberechtigten erfolgt eine pauschale Absenkung auf mindestens zwei Stützunterschriften.

In Betrieben mit 21 bis 100 Wahlberechtigten ist für Vorschläge, die erst auf der Wahlversammlung gemacht werden, keine Schriftform mehr erforderlich. Die erforderliche Unterstützung eines Wahlvorschlags kann in diesem Fall per Handzeichen erfolgen. 

3. Anfechtungsrecht der Betriebsratswahl (§ 19 Abs. 3 BetrVG) 

Das Modernisierungsgesetz soll die Rechtssicherheit der Betriebsratswahl steigern: Die Anfechtung durch die Wahlberechtigten ist ausgeschlossen, soweit sie darauf gestützt wird, dass die Wählerliste unrichtig ist, wenn nicht zuvor aus demselben Grund ordnungsgemäß Einspruch gegen die Richtigkeit der Wählerliste eingelegt wurde. 

Dies gilt nicht, wenn die anfechtenden Wahlberechtigten an der Einlegung eines Einspruchs gehindert waren. Die Anfechtung durch den Arbeitgeber ist ausgeschlossen, soweit sie darauf gestützt wird, dass die Wählerliste unrichtig ist und wenn diese Unrichtigkeit auf seinen Angaben beruht. 

4. Kündigungsschutz (Az.: 15 Abs. 3a KSchG) 

Das Betriebsrätemodernisierungsgesetz soll den Kündigungsschutz für Beschäftigte verbessern, die erstmals einen Betriebsrat gründen möchten. Nach dem Kündigungsschutzgesetz (KSchG) beginnt der Sonderkündigungsschutz für Initiatoren einer Betriebsratswahl erst mit der Einladung zur Wahlversammlung. Er umfasst nur die ersten drei in der Einladung genannten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer (§ 15 Abs. 3a KSchG). 

In der Praxis stellen die drei Einladenden häufig auch den aus drei Personen bestehenden Wahlvorstand. Fällt aber eine der drei Personen etwa wegen Krankheit aus oder wird eingeschüchtert, besteht die Gefahr, dass die Betriebsratswahl zunächst nicht erfolgreich durchgeführt werden kann, da nicht die erforderliche Anzahl an Wahlvorstandsmitgliedern vorhanden ist. Deshalb wird die Zahl der geschützten Einladenden auf sechs erhöht. 

Zeitlich hat sich beim Kündigungsschutz als Problem herausgestellt, dass die Beschäftigten meist schon deutlich vor der Einladung zur Wahlversammlung mit Vorbereitungshandlungen für die Betriebsratswahl beginnen. Werden diese Vorbereitungshandlungen bekannt, so können diese sogenannten Vorfeld-Initiatoren Ziel von Behinderungsmaßnahmen werden. 

Mit der vorgesehenen Änderung des Kündigungsschutzgesetzes erhalten die Vorfeld-Initiatoren erstmals einen speziellen befristeten Kündigungsschutz vor personen- und verhaltensbedingten ordentlichen (nicht fristlosen!) Kündigungen, wenn sie eine öffentlich beglaubigte Erklärung abgegeben haben, dass sie einen Betriebsrat gründen möchten, und auch entsprechende Vorbereitungshandlungen dafür unternommen haben. 

Virtuelle Betriebsratssitzungen (§ 30 BetrVG) 

1. Vorrang der Präsenzsitzung 

Mit dem Betriebsrätemodernisierungsgesetz sollen Betriebsratssitzungen nun dauerhaft per Video- oder Telefonkonferenz zulässig sein. Dazu wird § 30 BetrVG erweitert. Der wegen der Corona-Pandemie befristet eingeführte § 129 BetrVG endet zum 30.6.2021. Präsenzsitzungen haben weiterhin Vorrang. 

Der Betriebsrat muss die Rahmenbedingungen für Video- und Telefonkonferenzen unter Sicherung des Vorrangs der Präsenzsitzung in einer Geschäftsordnung festlegen. Die Anzahl digitaler Sitzungen könnte beispielsweise insgesamt zahlenmäßig oder auf bestimmte Themen begrenzt werden. 

Ob und inwieweit das digitale Format genutzt wird, entscheidet immer allein der Betriebsrat. Der Arbeitgeber ist in keinem Fall berechtigt, die Durchführung der Sitzung mittels Video- oder Telefonkonferenz zu verlangen. 

2. Kein Widerspruch durch Viertel der Betriebsratsmitglieder 

Die Nutzung von Video- oder Telefonkonferenzen ist nur dann zulässig, wenn nicht zuvor ein Viertel der Mitglieder des Betriebsrats diesem Verfahren widerspricht. Der Vorsitzende hat mit der Einladung darauf hinzuweisen, dass und in welcher Weise die Nutzung von Video- und Telefonkonferenz beabsichtigt ist, außerdem muss er eine angemessene Frist zum Widerspruch zu setzen. Der Widerspruch hat gegenüber dem Vorsitzenden zu erfolgen. Er ist nicht formgebunden. 

3. Nichtöffentlichkeit 

Es muss sichergestellt sein, dass Dritte vom Inhalt der Sitzung keine Kenntnis nehmen können. Dies umfasst technische Maßnahmen wie zum Beispiel eine Verschlüsselung der Verbindung und organisatorische Maßnahmen wie die Nutzung eines nichtöffentlichen Raumes während der Dauer der Sitzung. Die zugeschalteten Sitzungsteilnehmer können zum Beispiel zu Protokoll versichern, dass nur teilnahmeberechtigte Personen in dem von ihnen genutzten Raum anwesend sind. Sobald nicht teilnahmeberechtigte Personen den Raum betreten, ist hierüber unverzüglich zu informieren. Die Vorgaben des Datenschutzes sind einzuhalten. Eine Aufzeichnung der Sitzung ist unzulässig. 

Datenschutzrechtliche Verantwortung (§ 79a BetrVG) 

1. Datenschutzrechtliche Verantwortlichkeit des Arbeitgebers 

Sofern der Betriebsrat personenbezogene Daten der Beschäftigten verarbeitet, hat er die datenschutzrechtlichen Vorschriften einzuhalten. Immer bleibt aber der Arbeitgeber letztlich datenschutzrechtlich Verantwortlicher. Dies stellt das Betriebsrätemodernisierungsgesetz im neuen § 79a BetrVG klar. Der Betriebsrat ist keine selbständige Institution, vielmehr agiert er als unselbständiger Teil des für die Einhaltung des Datenschutzes verantwortlichen Arbeitgebers. 

Der Betriebsrat hat keine Pflicht, ein eigenes Verzeichnis von Verarbeitungstätigkeiten (Artikel 30 DSGVO) zu führen, allerdings muss das Verarbeitungsverzeichnis des Arbeitgebers auch die Verarbeitungstätigkeiten des Betriebsrats enthalten. 

Auch bei den datenschutzrechtlichen Auskunftsrechten (Artikel 15 DSGVO) ist der Arbeitgeber, wenn der Auskunftsanspruch sich auf die durch den Betriebsrat verarbeiteten Daten bezieht, auf die Unterstützung durch den Betriebsrat angewiesen. 

2. Datensicherheit durch Betriebsrat 

Der Betriebsrat hat innerhalb seines Zuständigkeitsbereichs eigenverantwortlich die Umsetzung technischer und organisatorischer Maßnahmen zur Gewährleistung der Datensicherheit im Sinne der Artikel 24 und 32 der DSGVO sicherzustellen. 

Der Arbeitgeber hat den Betriebsrat mit den hierfür erforderlichen Sachmitteln auszustatten, etwa geeigneten Sicherungseinrichtungen für Unterlagen mit personenbezogenen Daten, (§ 40 Abs. 2 BetrVG). Soweit erforderlich, kann der Betriebsrat die  Beratung durch den betrieblichen Datenschutzbeauftragten in Anspruch nehmen. Die Stellung und die Aufgaben des Datenschutzbeauftragten richten sich nach der Datenschutz- Grundverordnung (Artikel 38 und 39 DSGVO) und bestehen somit auch gegenüber dem Betriebsrat als Teil der verantwortlichen Stelle. Soweit erforderlich, sollte der Betriebsrat die Beratung durch den Datenschutzbeauftragten in Anspruch nehmen. 

Künstliche Intelligenz 

1. Sachverständige bei der Einführung von KI (§ 80 Abs. 3 BetrVG) 

Fragen der Künstlichen Intelligenz im Betrieb sind komplex und erfordern enormen Sachverstand. Es ist daher nicht von der Hand zu weisen, dass der Betriebsrat hier fachkundige Unterstützung benötigt. Muss der Betriebsrat im Rahmen seiner Aufgaben als Betriebsrat die die Einführung und Anwendung von KI beurteilen, soll er nach dem Betriebsrätemodernisierungsgesetz künftig ohne weiteres einen Sachverständigen hinzuziehen dürfen. 

Diskussionen über dessen „Erforderlichkeit“ sollen entfallen. Allerdings müssen sich Arbeitgeber und Betriebsrat unverändert über die Kosten und die Person des Sachverständigen einigen. Und dies kann durchaus Anlass zu Verzögerungen seitens der Arbeitgeber seite führen. 

Um dauerhaft auch kurzfristig auf einen Sachverständigen beim Einsatz von KI zugreifen zu können, soll ein solcher dem Betriebsrat nach näherer Vereinbarung der Betriebspartner auch als ständiger Sachverständiger unmittelbar zur Verfügung stehen können. 

2. Auswahlrichtlinien mit KI (§ 95 Abs. 2a BetrVG) 

Der Betriebsrat hat schon jetzt bei Auswahlrichtlinien für Einstellungen, Versetzungen, Umgruppierungen und Kündigungen mitzuentscheiden. Das Modernisierungsgesetz stellt klar, dass die Rechte des Betriebsrats gleichermaßen gelten müssen, wenn bei der Aufstellung von Auswahlrichtlinien KI zum Einsatz kommt. Dies kann zum Beispiel der Fall sein, wenn eine KI-Anwendung eigenständig oder innerhalb eines von einem Dritten vorgegebenen Rahmens Auswahlrichtlinien aufstellt. 

3. Informationsrechte bei Einführung von KI (§ 90 BetrVG) 

KI kann Arbeitsverfahren und Arbeitsabläufe und damit im Ergebnis die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer erheblich beeinflussen. Plant der Arbeitgeber im Betrieb KI einzusetzen, muss er den Betriebsrat frühzeitig darüber informieren und ihm alle erforderlichen Unterlagen zur Verfügung stellen. Der Betriebsrat hat umfassende Informationsrechte. 

Mitbestimmung bei mobiler Arbeit (§ 87 Abs. 1 Nr. 14 BetrVG) 

Das Betriebsrätemodernisierungsgesetz sieht vor, dass Betriebsräte sollen künftig bei der Ausgestaltung mobiler Arbeit mitbestimmen können. Dafür wird mit § 87 Abs. 1 Nr. 14 ein ganz neuer Mitbestimmungstatbestand geschaffen. Das „Ob“ der mobilen Arbeit verbleibt in der Entscheidungsbefugnis des Arbeitgebers. Betriebsräte sollen allein bei der inhaltlichen Ausgestaltung der mobilen Arbeit mitbestimmen dürfen. Dazu gehören Regelungen über den zeitlichen Umfang mobiler Arbeit, über Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit in Bezug auf mobile Arbeit oder über den Ort, von welchem aus mobil gearbeitet werden kann und darf. Aber auch Regelungen zu konkreten Anwesenheitspflichten in der Betriebsstätte des Arbeitgebers, zur Erreichbarkeit, zum Umgang mit Arbeitsmitteln der mobilen Arbeit und über einzuhaltende Sicherheitsaspekte gehören zu den mitbestimmungspflichtigen Themen. 

Berufliche Weiterbildung (§ 96 Abs. 1 BetrVG) 

Die Qualifizierung der Beschäftigten ist gerade im Zeitalter der Digitalisierung unerlässlich, um im Betrieb benötigte Kompetenzen aufzubauen und zu erhalten und damit Fachkräftemangel vorzubeugen. Betriebsräten kommt hier eine besondere Bedeutung zu. Sie kennen die betrieblichen Notwendigkeiten und Bedürfnisse und Potenziale der Beschäftigten vor Ort. 

Nach § 96 Abs. 1 BetrVG hat der Arbeitgeber mit dem Betriebsrat Fragen der Berufsbildung zu beraten. Kommt im Rahmen der Beratung nach Absatz 1 eine Einigung über Maßnahmen der Berufsbildung nicht zustande, können der Arbeitgeber oder der Betriebsrat die Einigungsstelle um Vermittlung anrufen. Die Einigungsstelle übernimmt in diesem Fall eine moderierende Funktion zwischen den Parteien und versucht, auf eine Einigung hinzuwirken. Ein Einigungszwang besteht nicht. 

Schlechte Führungsarbeit

Dagegen haben wir was!

Lohnfortzahlung und Entgeltrisiko bei Corona (Covid 19)

 

Magdeburg, 22.03.2020

Iris Kastner-Nauke

LL.M Arbeitsrecht

 

 

Neben dem Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer, ist für Arbeitgeber eine weitere Frage besonders wichtig:

Was passiert mit dem Vergütungsanspruch, wenn Betriebe geschlossen werden, bzw. Beschäftigungsverbote durch die Behörden angeordnet werden und/oder der Arbeitgeber die Arbeitnehmer freistellt bzw. der Arbeitnehmer nicht zum Dienst erscheint, weil ihm die Anreise zu gefährlich ist?

Die Frage der Vergütungspflicht des Arbeitgebers bei Nichterfüllung der Arbeitspflicht aufgrund von Corona-Ereignissen lässt sich in verschiedene Fallgruppen aufgliedern:

 

1. Freistellung durch den Arbeitgeber

Beispielsweise haben „Ernst & Young“ am 28.2.2020 alle 1500 Beschäftigten der Düsseldorfer Niederlassung freigestellt.

Ein solcher Fall ist einfach zu lösen: Die Arbeitnehmer behalten infolge der Freistellung gemäß § 615 BGB ihren Vergütungsanspruch, ohne Arbeitsleistungen erbringen zu müssen (vgl. BAG, Urteil vom 9.7.2008, NZA 2008, 1407, 1409). Die Arbeitnehmer können in einem solchen Fall auch nicht verpflichtet werden, die Arbeitsleistung später nachzuholen.

Natürlich müssen sie – wenn sie dazu technisch und persönlich in der Lage sind – von zu Hause aus per Homeoffice arbeiten, um den Vergütungsanspruch zu behalten. Das wird (jedenfalls) in Produktionsbetrieben aber nicht möglich sein.

 

2. Der Arbeitnehmer bleibt zu Hause

Denkbar ist, dass Arbeitnehmer zu Hause bleiben, um Infektionsrisiken in den von ihnen genutzten öffentlichen Verkehrsmitteln zu entgehen.

In diesem Fall verlieren sie den Vergütungsanspruch. Üblicherweise tragen Arbeitnehmer das sog. Wegerisiko. Können sie – wie z.B. auch im Winter – den Betrieb nicht erreichen, liegt kein Annahmeverzug des Arbeitgebers vor und die Arbeitnehmer verlieren gemäß § 326 Abs. 1 BGB den Entgeltzahlungsanspruch. Gleiches gilt beispielsweise bei einem Smogalarm, wenn sie wegen Verkehrsverboten den Arbeitsplatz nicht erreichen können.

 

3. Auftrags- und Rohstoffmangel 

Grundsätzlich trägt der Arbeitgeber das sog. Wirtschaftsrisiko. Das sind Fälle, in denen wegen Auftrags- oder Absatzmangel der Betrieb technisch weitergeführt werden kann. 

Ein ähnlicher Fall liegt vor, wenn ein Arbeitsausfall eintritt, weil wichtige Lieferanten – wie beispielsweise aus China – ihre Vorprodukte nicht anliefern können. Hier muss der Arbeitgeber weiterhin das Arbeitsentgelt zahlen. Dass er die vom Arbeitnehmer angebotene Arbeitsleistung nicht verwerten kann (weil er keine Aufträge oder Vorprodukte aufgrund langer Lieferketten hat), gibt ihm nicht das Recht, das Arbeitsentgelt zu verweigern.

In solchen Fällen ist aber der Ausgleich über Kurzarbeitergeld grundsätzlich möglich. Die Generaldirektion Baden-Württemberg der Agentur für Arbeit hat in einer Presseinformation vom 6.2.2020 darauf hingewiesen, dass ein aufgrund oder infolge des Coronavirus und/oder der damit verbundenen Sicherheitsmaßnahmen eingetretener Arbeitsausfall im Regelfall auf einem unabwendbaren Ereignis oder auf wirtschaftlichen Gründen im Sinne des § 96 Abs. 1 Nr. 1 SGB III beruht. Die Bundesagentur für Arbeit stimmt dem in ihrer Pressemitteilung vom 28.2.2020 ausdrücklich zu. 

Wörtlich: „… oder staatliche Schutzmaßnahmen dafür sorgen, dass der Betrieb vorübergehend geschlossen wird.“ Das bedeutet, dass der Arbeitsausfall mit Hilfe des konjunkturellen Kurzarbeitergeldes damit grundsätzlich kompensiert werden kann.

Arbeitsvertraglich setzt die Verkürzung der Arbeitszeit oder deren Ausfall (Kurzarbeit) voraus, dass eine entsprechende Klausel im Arbeitsvertrag enthalten ist, Kurzarbeit durch Tarifvertrag möglich ist oder – was in der Praxis der häufigste Fall sein dürfte – durch eine Betriebsvereinbarung mit dem Betriebsrat angeordnet wird.

In der Praxis bedeutet das bei Vorhandensein einer Arbeitnehmervertretung, sollten Arbeitgeber aktuell dementsprechende Betriebsvereinbarungen abschließen, falls entsprechende Klauseln in den Arbeitsverträgen nicht vorhanden sein sollten.

Sozialversicherungsrechtlich ist es wichtig, dass Betriebe und Unternehmen dies bei der Agentur für Arbeit anzeigen. Zuständig ist die örtliche Arbeitsagentur.

 

4. Erkrankung des Arbeitnehmers 

Gem. § 3 Entgeltfortzahlungsgesetz (EntgFG) hat jeder Arbeitnehmer einen gesetzlichen Entgeltfortzahlungsanspruch bei Erkrankungen für die Dauer von sechs Wochen. Teilweise sind diese Fristen arbeits- oder tarifvertraglich länger. Arbeitsvertraglich kann dieser Zeitraum teilweise noch verlängert werden.

Voraussetzung für die Entgeltfortzahlung ist, dass die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit alleinige Ursache für den Ausfall der Arbeitsleistung und damit für den Verlust des Entgeltanspruchs ist. Dies nennt man die sog. Monokausalität der Erkrankung. Hat der Arbeitnehmer ohne die Erkrankung keinen Entgeltanspruch, so kann ihm die Erkrankung nicht zu einem solchen Anspruch verhelfen.

Ist der Arbeitnehmer also am Corona-Virus erkrankt und ist zugleich von den Behörden nach § 31 Satz 2 Infektionsschutzgesetz (IfSG) ein Beschäftigungsverbot angeordnet worden, konkurriert der Entgeltfortzahlungsanspruch des Arbeitnehmers nach § 3 EntgFG mit dessen Entschädigungsanspruch infolge des Beschäftigungsverbotes nach § 56 Abs. 1 IfSG. Danach wird derjenige, der als Ausscheider einer Infektion, als Ansteckungsverdächtiger, Krankheitsverdächtiger oder sonstiger Träger von Krankheitserregern im Sinne des § 31 Satz 2 IfSG einem Verbot der Ausübung seiner Arbeitstätigkeit unterliegt, vom Staat entschädigt.

Er erhält in Höhe seines Verdienstausfalles für die Dauer von sechs Wochen eine Entschädigung, die dem Arbeitsentgelt gem. § 14 SGB IV entspricht (§ 56 Abs. 2 und Abs. 3 IfSG). Der Arbeitgeber tritt in Vorleistung, ist also Auszahlstelle für den Staat (§ 56 Abs. 5 Satz 1 IfSG). Die ausgezahlten Beträge werden dem Arbeitgeber auf Antrag von der zuständigen Behörde erstattet (so § 56 Abs. 5 Satz 2 IfSG). Die Erstattung erfolgt aber nur auf Antrag des Arbeitgebers bzw. des Arbeitnehmers, falls der Arbeitgeber nicht in Vorleistung getreten ist (§ 56 Abs. 5 Satz 3 IfSG).

Würde der Arbeitgeber also Entgeltfortzahlung erbringen, würde er den Staat von dessen Entschädigungsanspruch nach § 56 IfSG befreien.

Wegen der öffentlich-rechtlichen Zwangswirkung geht das infektionsschutzrechtliche Beschäftigungsverbot vor. Dies ist der vorrangige Hinderungsgrund (so Müller-Glöge in MünchKomm 8. Aufl. 2020, § 3 EFZG, Rn. 10; Schaub/Linck, § 98 Rn 20a und eine sehr gründliche Stellungnahme von Greiner im Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, Band I, 4. Auflage 2018, § 80, Rn. 41; nuanciert aA ErfK-Reinhard, 20. Aufl. 2020, § 3 EFZG, Rn. 19).

Entgeltfortzahlungsrechtlich fehle es demnach am Tatbestand der Arbeitsunfähigkeit, wenn ein vorrangiges, von der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit unabhängiges infektionsschutzrechtliches Beschäftigungsverbot zum Entfall der Arbeitspflicht führe. Die durch den öffentlich-rechtlichen Entschädigungsanspruch gem. § 56 Abs. 7 IfSG eintretende Entlastung des Arbeitgebers sei plausibel, weil das Beschäftigungsverbot vor allem im gesamtgesellschaftlichen Interesse des Infektionsschutzes liege (so Greiner a.a.O.). 

 

Für die Praxis ist einiges zu bedenken:

·        Der Arbeitgeber kann einen Vorschuss für die Entgeltzahlungen verlangen, 
         so § 56 Abs. 12 IfSG. Das kommt insbesondere bei Kleinbetrieben, die durch Absatz- 
         oder Produktionsausfälle noch stärker gebeutelt sind als größere Einheiten, in Betracht.

·        Zuschüsse des Arbeitgebers – die er ggf. freiwillig aufgrund Arbeits- oder Tarifvertrag 
         zahlt – sind aber zugunsten des Staates auf die Entschädigung anzurechnen (§ 56 Abs.
         8 Satz 1 IfSG). Solche Zuschüsse sollten also – jedenfalls vergütungsrechtlich – 
         unterbleiben. Ob man sie aus Gründen der Fürsorge und Personalpolitik zahlt, ist eine 
         andere – nicht eine rechtliche – Frage.

·        Anträge des Arbeitgebers auf Erstattung sind innerhalb einer Frist von drei Monaten nach
         Einstellung der verbotenen Tätigkeit (aufgrund Beschäftigungsverbots gem. § 31 IfSG) 
         oder dem Ende der Absonderung bei der zuständigen Behörde (Bezirksregierung) zu 
         stellen (so § 56 Abs. 11 Satz 1 IfSG).

 

Der Vorrang der staatlichen Entschädigung gegenüber der Lohnfortzahlung ist für das „alte Bundesseuchengesetz“ im Jahre 1978 auch vom BGH im Grunde bejaht worden (BGH, Urteil v. 30.11.1978 – III ZR 43/77, AP § 49 Bundesseuchengesetz Nr. 1). Allerdings war im entschiedenen Fall noch eine andere Norm im Spiel. 

Dies ist der schillernde § 616 BGB, der hier zum Schluss erörtert wird.

 

5. Verdacht einer Ansteckung mit Covid 19 (Corona)

Der Entschädigungsanspruch nach § 56 IfSG besteht auch bei Ansteckungsverdächtigen (§ 56 Abs. 1 Satz 1 IfSG, siehe oben). Auch hier besteht ein Entschädigungsanspruch bei beruflichen Tätigkeitsverboten nach § 31 Satz 1 und 2 IfSG in Bezug auf einzelne Arbeitnehmer und behördlich definierte Gruppen. Dies gilt auch bei einer behördlich angeordneten Quarantäne gem. § 30 IfSG. Der Entschädigungsanspruch gilt auch zugunsten freier Mitarbeiter, da § 56 Abs. 1 Satz 1 IfSG nicht auf den Arbeitnehmerbegriff abstellt, sondern auf einen “Verdienstausfall”.

Begründend für die Arbeitsverhinderung ist dann nicht die (vermutete) Krankheit als solche, sondern das Beschäftigungsverbot. Deshalb besteht kein Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall nach § 3 EntFG. Häufig wird überdies ja noch nicht einmal eine Krankheit vorliegen, da nur ein Verdachtsfall besteht.

 

6. Behördliche Schließung des Betriebes       

Wird der Betrieb geschlossen, weil in Bezug auf den gesamten Betrieb oder Gruppen von Arbeitnehmern des Betriebes ein Infektionsrisiko besteht (in der Presse haben wir dies schon in Bezug auf Stadtverwaltungen, Schulen, Kindergärten usw. gelesen), stellt sich die Frage, ob der Arbeitgeber nach der Schließung des Betriebes den Arbeitslohn an die Arbeitnehmer weiterzahlen muss. 

Eine solche Betriebsschließung ist z.B.  auf der Grundlage des § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG denkbar.

Hier ist das sogenannte Betriebsrisiko zu betrachten, also die Frag zu klären, wer bei einer Betriebsstörung das Betriebsrisiko zu tragen hat. 

Konkret: Muss der Arbeitgeber bei einer Betriebsstörung den Lohn weiterzahlen?

Betriebsrisikofälle sind in der Vergangenheit bei der zufallsbedingten Unterbrechung von der Energieversorgung, der Einwirkung von Naturereignissen, dem Ausbleiben von Rohstoffen oder dem Auftreten von Maschinenschäden dann erörtert worden, wenn der Betrieb eingestellt oder eingeschränkt werden muss und deshalb keine Arbeit geleistet werden kann. In all diesen Fällen liegt überdies kein Verschulden des Arbeitgebers vor. Auch der gegenwärtige Mangel an Rohmaterial bei Zulieferungen aus China war nicht vorhersehbar. Eine solche Pandemie gab es vorher noch nicht. Daher liegt auch insoweit kein Verschulden des Arbeitgebers (etwa mit dem Argument: man hätte ja außerhalb von China beschaffen können) vor.

Entscheidend für die Risikozurechnung ist die Beherrschbarkeit des Risikos und der Umstand, ob das Risiko in der Eigenart des Betriebes angelegt ist.

Das ist beispielsweise der Fall, wenn Störungen der Energieversorgung, Maschinenschäden und vorhersehbarer Rohstoffmangel, sowie Betriebsstörungen infolge Naturereignissen und vorhersehbarer behördlicher Maßnahmen erfolgen.

 

Nach der Rechtsprechung trägt der Arbeitgeber dann das Betriebsrisiko infolge behördlicher Maßnahmen, wenn das Risiko der behördlichen Maßnahme im Betrieb durch dessen besondere Art (so die Formulierung von Preis in ErfK, 20. Aufl. 2020, § 615 BGB, Rn. 132 zu Sicherheitsmaßnahmen am Flughafen) angelegt gewesen war.

Es kommt also darauf an, ob die Eigenart des Betriebes es mit sich bringt, dass dieser von einer behördlichen Maßnahme in besonderer Weise betroffen ist.

·        Das BAG (30.5.1962, AP BGB § 615 Betriebsrisiko Nr. 15) hat ähnliches bei einer 
         Landestrauer wegen eines Brandunglücks in Nürnberg im Jahr 1963 entschieden.

·        Gleiches gilt bei einem Flugverbot aufgrund einer Aschewolke oder einem auf einen 
         einzelnen Betrieb bezogenen Verbots wegen Smogalarms. In all diesen Fällen ist gemein,
         dass das Risiko im Betrieb angelegt ist.

·        Wird der Betrieb aufgrund bankaufsichtsrechtlicher Maßnahmen vorübergehend 
         eingestellt, so trägt der Arbeitgeber das Betriebsrisiko und muss den Lohn weiterzahlen
         (LSG Hessen v. 20.8.2010, ZIP 2010, 2019).

 

Das gilt grundsätzlich auch für Epidemien (so auch die Kommentierung von Krause in HWK, Arbeitsrecht Kommentar, 8. Auflage 2018, § 615 BGB, Rn. 116).

Es ist nicht auszuschließen, dass der Fall der behördlichen Schließung eines Betriebes auch dann als dem Arbeitgeber zurechenbares Risiko angesehen wird, wenn kein spezifisches im Betrieb angelegtes Risiko besteht (wie dies beispielsweise bei Hochschulen, bei denen breiter Personenkontakt besteht, Veranstaltungsunternehmen, Kaufhäusern usw. der Fall ist). Auch wenn vieles gegen eine solche Erweiterung spricht, ausschließen kann man eine andere Bewertung durch einzelne Arbeitsgerichte nicht.

Dies zeigt, dass in solchen Fällen in jedem Fall die Entschädigungsansprüche nach § 56 IfSG von Seiten der Arbeitgeber bzw. der Arbeitnehmer geltend zu machen sind. Der Arbeitgeber zahlt ja ohnehin sechs Wochen als Zahlstelle gem. § 56 Abs. 5 IfSG das Arbeitsentgelt weiter und kann sich dies dann bei der zuständigen Behörde erstatten lassen. Anträge auf Verdienstausfallentschädigung finden sich auf der Homepage der jeweiligen Landesverwaltungen.

 

Entscheidet sich der Arbeitgeber selbst – ohne behördliche Anordnung – aufgrund der Umstände, den Betrieb ganz oder teilweise einzustellen, so behält der Arbeitnehmer den Lohnanspruch. 

Das ist ganz eindeutig und schon oben unter Ziffer 1 angesprochen.

 

7. Vergütungsanspruch nach § 616 Satz 1 BGB

Ein Anspruch zur Fortzahlung des Arbeitsentgelts kann auch noch aufgrund einer ein Schattendasein führenden, von vielen gleichwohl sehr extensiv ausgelegten Norm bestehen.

Es handelt sich um § 616 Satz 1 BGB. Danach wird der Arbeitnehmer des Anspruchs auf die Arbeitsvergütung „nicht dadurch verlustig, dass er für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit durch einen in seiner Person liegenden Grund ohne sein Verschulden an der Dienstleistung verhindert wird.“ Die Norm gilt im Übrigen auch für Freie Mitarbeiter und Selbständige (BGB v. 6.4.1995 – VII ZR 36/94, NJW 1995, 2629), arbeitnehmerähnliche Personen und Organe (Krause in HWK, Arbeitsrecht Kommentar, 8. Auflage 2018, § 616 BGB, Rn. 8).

Das sind normalerweise die Fälle von Hochzeit, Beerdigung, Pflege einer nahen Angehörige oder Kinder.

Die Norm wird teilweise weit ausgedehnt, weshalb deren Anwendung im Corona-Fall naheliegt. Der BGH hat am 30.11.1978 in einem Urteil vom 30.11.1978 (Aktenzeichen III ZR 43/77, AP BSeuchG § 49 Nr. 1) zu der Vorgängernorm des 2001 in Kraft getretenen § 56 IfSG – nämlich § 49 Bundesseuchengesetz – entschieden: „Steht einem Arbeitnehmer, gegen den ein seuchenpolizeiliches Tätigkeitsverbot verhängt worden ist, für den Verbotszeitraum ein Lohnfortzahlungsanspruch nach § 616 Abs. 1 BGB zu, besteht ein Entschädigungsanspruch (nach Seuchenrecht) nicht.“ Im konkreten Fall hatten zwei Metzgergesellen Salmonellenausscheidungen. Sie durften nicht arbeiten. Der Arbeitgeber hatte darauf die Erstattung des fortgezahlten Arbeitslohns nach der Vorgängernorm des § 56 IfSG verlangt.

Hier muss aus Sicht der Zivilgerichte im Entschädigungsverfahren erst § 616 BGB geprüft werden. Gibt der einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung, scheiden Ansprüche auf Entschädigung für Arbeitgeber wie Arbeitnehmer nach § 56 IfSG aus. Ähnlich hat es 1966 das LG Düsseldorf (Urteil vom 18.5.1966 – 11 b S 43/66, AP § 616 BGB Nr. 39, dazu Henssler in MünchKomm, 8. Aufl. 2020, § 616 BGB, Rn. 25) im Falle eines (!) Arbeitnehmers, der Parathyphusträger gewesen war, entschieden.

 

Im Corona-Fall muss man unterscheiden: 

Der § 616 BGB betrifft Umstände, die in der persönlichen Sphäre des Dienstberechtigten liegen. Das ist beispielsweise bei pflegebedürftigen Angehörigen und in anderen geschilderten Fällen der Fall. Besteht also ein auf eine Person (oder eine einzelne abgrenzbare Gruppe) wegen des bei dieser Person oder der Gruppe bestehenden Verdachts des Corona-Virus ein Tätigkeitsverbot nach § 31 IfSG, so handelt es sich um eine vom Arbeitnehmer ausgehende („subjektive“) Gefahr, die das Hindernis für die Erbringung der Arbeitsleistung ist. In diesem Fall kann § 616 BGB dem Ausgangspunkt nach greifen. Der Salmonellen-Fall zeigt dies sehr deutlich: Bei den beiden Metzgergesellen (nur bei diesen!) lagen Salmonellen-Ausscheidungen vor.

Handelt es sich dagegen um ein nicht auf einzelne Arbeitnehmer oder definiert abgrenzbare Arbeitnehmergruppen bezogenes Tätigkeitsverbot, sondern wird ein Unternehmen in der Gesamtheit von den Gesundheitsbehörden mit einem Tätigkeitsverbot nach § 31 IfSG belegt, liegt ein objektives Leistungshindernis, dass sich nicht auf einzelne Personen bezieht, sondern die Leistungserbringung objektiv unmöglich macht, vor.

Entscheidend für die Frage, ob ein solch objektives Leistungshindernis vorliegt ist, ob es sich um ein Ereignis handelt, das mit der Person des Dienstverpflichteten nichts zu tun hat, sondern jeden anderen ebenso treffen kann. Bestehen die objektiven Leistungshindernisse zur selben Zeit für eine Vielzahl von Arbeitnehmern gleichzeitig, so kommt § 616 Satz 1 BGB zu Gunsten der Arbeitnehmer nicht zur Anwendung. Preis in ErfK, 20. Aufl. 2020, § 616 BGB, Rn. 3 schließt den Anspruch auf Lohnzahlung schon aus, wenn die objektiven Hindernissen „für mehrere Arbeitnehmer“ bestehen, also wohl schon bei zwei Betroffenen.

Solche objektiven Leistungshindernisse sind beispielsweise Epidemien (so Krause in HWK, 8. Auflage 2018, §